ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO. Paul Kahn

ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO Una reconstrucción de los estudios jurídicos Este libro está dividido en 3 partes, 1.- El Estado de la disciplina, 2.- Imaginando el Estado de Derecho y 3.- Reglas Metodológicas. El autor, hace referencia a la situación en los Estados Unidos de Norteamérica, resaltando la importancia de que la cultura del Estado debe ser estudiada para lo cual se necesita comprender lo que somos, con un clara visión de separación de la religión pero sin abandonarla, esta separación es lo que trata de llevar a cabo precisamente el autor teniendo así la razón práctica normativa. En la antigüedad con el surgimiento del cristianismo y otras religiones, provoco que se extendiera la disciplina teórica de la religión, poco a poco pasamos a un sistema dictatorial del Estado de derecho, ahora se reconoce un sistema de gobierno presidencialista con procedimientos parlamentarios y judiciales y su reconocimiento es posible por la tolerancia a la existencias de diversas religiones y creencias. El Estado de derecho es una forma de organización a la sociedad. El transcurso del tiempo es el que forma la historia y vemos al Estado de derecho como constructor de creencias. 1. EL ESTADO DE LA DISCIPLINA.- No se deben separar la teoría y la práctica, pues son complementarias, no dejado atrás que es orden jurídico debe tener un estándar de racionalidad, la voluntad es decir que el derecho debe ser producto de un consentimiento popular, para que sea democrático deben coexistir la razón y la voluntad. Un proceso de reforma refleja una modificación entre el legislativo el ejecutivo y el judicial hasta lo político. Se relaciona la psicología pues esa ambición de jurídica de controlar la voluntad individual, la describe Sigmund Freud, lo presenta como el control de pasiones irracionales, y hay momentos en que le individuo tiene libres estas pasiones por lo que se necesita una reforma en la que exista un Estado de derecho con compromiso cultural, el autor ve al Estado de derecho en un orden democrático como una subordinación de voluntades a la razón, por lo tanto nosotros aceptamos el derecho porque es razonable por que a falta de esta se cuestiona la legitimada del Estado, se debe luchar por lo tanto por un Estado de derecho con compromiso cultural. El Estado tiene una doble fundamentaron, por un lado encontramos a la voluntad y por el otro la razón, ambas se aprecian conjuntamente o independientemente, de modo que cuando una persona ve al derecho debe ver su propia voluntad y el Estado debe propiciar medios para que la razón controle a la irracionalidad. El hecho de que voluntad y razón trabajen conjuntamente, significa que se lucha por una reforma legal. Derivado de esto se puede decir que el Estado no sólo es un conjunto de leyes y regulaciones que se crearon en un lugar y tiempo determinado sino es producto de una evolución de leyes que se corrigieron por sus deficiencias por lo que el Estado es un proceso de continúa reforma. Kahn considera que el derecho es una creación humana, en donde el Estado de naturaleza fue reemplazado por el Estado de derecho, por lo que el Estado se opondrá a lo natural y a lo divino, se presenta la voluntad y la razón como un compromiso que debe asumir el Estado en donde es la razón universal y por tanto es lo bueno para todos. Así tenemos como ejemplo de la fusión entre voluntad y razón, a la Teoría de la Justicia de John Rawls, la cual es base para la Teoría jurídica Moderna, como sabemos Rawls propuso un contrato social, en donde el consentimiento dará lugar a la legitimidad y sitúa a la voluntad tras el velo de la ignorancia, desapareciendo con esto el interés individual, propone por lo tanto una relación entre razón y voluntad en un Estado de derecho como gobierno del pueblo, otro de los más influyentes para la teoría jurídica moderna es Ronald Dworkin, quien señala que para que exista una decisión ajustada a derecho debe tener dos dimensiones, por un lado esa decisión debe ajustarse a las fuentes legales y deben ser producto de un razonamiento de principio y valores, quien toma estas decisiones será un juez identificado como Hércules a quien se le da la característica de ser racional y tener un vasto conocimiento sobre el orden jurídico, por lo que a través de esta interpretación surgirá la razón la cual no es producto de una reforma, para él la reforma es el máximo despliegue de la razón. Otro representante es John Ely, quien busco un Estado de derecho en donde la voluntad fuera la base de legitimidad, pero es escéptico porque ve a la razón como algo externo, como un conjunto de opiniones, para él la reforma necesita separarse de lo judicial y se le pongan límites en un ordenamiento jurídico. El realismo jurídico, se mantuvo por su firmeza en la práctica jurídica, su base fue la falsa presten ion de la razón hecha por la ciencia del derecho, trato de reemplazar la ciencia falsa por una verdadera. Cita otros autores más entre ellos a Roberto Urger, para quien la razón y la voluntad son reglas y decisiones jurídicas de la comunidad democrática. Se ve con diferentes puntos de vista a la razón, hay autores que la perciben como apología, sin embargo siempre está atada a la voluntad y viceversa. 2.- IMAGINANDO EL ESTADO DE DERECHO. Razón y voluntad son las bases de un Estado de derecho, pero como estas son múltiples propone reglas metodológicas para su estudio. El Estado de derecho con su carácter ya previamente construido, nos permite comprender mas al derecho, a las sociedades, las comunidades políticas, encontramos entonces un giro político que nos permite ver la libertad en el estudio del derecho. Por otra parte necesitamos de la estética del derecho, es decir un espacio dentro de la experiencia jurídica donde la creencia y la práctica sean posibles. El autor menciona la necesidad de otras disciplinas o ciencias que ayuden a construir una teoría, como la genealogía, la cual permite que a través de la tradiciones surge la experiencia del Estado. La historia es la que prevé de imaginación nuestro presente, por lo que el Estado de derecho es la manera de cómo el carácter de la autoridad del pasado aparece, por lo que es Derecho es la interpretación de lo que el pueblo ya ha hecho, pues lleva una autoridad de origen. El Estado de derecho siempre tendrá un territorio definido, delimitado, que necesita una frontera o sin fronteras (visión pre moderna o moderna). Ambos tanto tiempo y espacio hacen posible el acontecimiento como un objeto de la percepción jurídica. La disciplina cultural debe estudiar al sujeto, cada individuo forma parte del pueblo, es un representante del derecho así tenemos que es el juez juega un papel importante, pues es él quien decide a favor de las personas. 3.- REGLAS METODOLOGICAS. Propone una metodología sustantiva y procedimental y propone reglas para la investigación cultural, encontramos entre estas que el Estado de derecho no es una forma fallida de otra cosa distinta a sí mismo, esta regla enfatiza la autonomía del derecho, se ve al Estado como una experiencia dependiendo de cómo percibimos el tiempo y el espacio. El Estado de derecho no es producto de un diseño racional, el derecho es el dominio del hombre, el amor es un orden universal, por lo que es un conjunto de significados a través del cual vivimos, el Estado de derecho es un conjunto de significados a través del cual vivimos, es una forma cultural autónoma, se necesitaría una reforma basada en la razón y en la voluntad. La investigación tiene que abandonar el mito del progreso, el análisis cultural del estudio del derecho, aborda al Estado de derecho como una competición entre las diferentes maneras de ver al mundo. Como vemos Kahn, siendo antropólogo tiene una visión diferente del derecho, es externa, es decir ve al derecho como un producto de la actividad humana, en el cual la religión, el lenguaje o idioma son producto de la civilización humana, vemos que para él cada cultura tiene manifestaciones diferentes, una de estas culturas fue la de occidente la cual es fuente o base de nuestro derecho esta hace que las definiciones que tenemos en nuestro sistema las demos por hecho, ve al derecho como creencias, ideas y prácticas.